|
DE BOUW IN ZWAAR WEER
Deel II
Het is van belang om ter veiligstelling van uw rechten te kunnen beschikken over drukmiddelen die ervoor zorgen dat u de nakoming van de verplichtingen van uw contractspartij eenvoudiger af kunt dwingen. Naast de mogelijkheid om in de overeenkomst zekerheden te bedingen, kunnen ook in algemene voorwaarden een aantal aspecten worden geregeld.
In de vorige nieuwsbrief is beschreven op welke wijze algemene voorwaarden van toepassing dienen te worden verklaard. Ook is daarbij aan de orde gekomen tegen welke problemen u aan kunt lopen indien de toepasselijkheid door de wederpartij wordt betwist of onderdelen van de algemene voorwaarden worden vernietigd. In dit vervolg zullen een aantal mogelijkheden ter sprake komen die de positie van uw onderneming als schuldeiser ten opzichte van uw contractspartij kunnen versterken.
Van belang is altijd om goed voor ogen te houden dat algemene voorwaarden zijn bestemd om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Indien u in een overeenkomst met een contractspartij een specifieke zekerheid wenst te bedingen, dan kunt u doorgaans niet volstaan met een verwijzing naar de algemene voorwaarden. Laat u zich dan voorlichten over het opnemen van een ‘maatwerk’-bepaling in de overeenkomst zelf.
Retentierecht:
Een verstrekkende, maar zeer bruikbare bevoegdheid om verplichtingen van uw wederpartij af te dwingen is het retentierecht. Retentierecht is de bevoegdheid van een schuldeiser om de afgifte van een zaak op te schorten. Een bekend voorbeeld vormt een garage die weigert de auto terug te geven, omdat de eigenaar van de auto weigert de reparatiewerkzaamheden te betalen. Ook in de bouwwereld kan een retentierecht worden ingeroepen. Indien er sprake is van een opeisbare vordering en de aannemer de feitelijke macht heeft over het bouwterrein of een gebouw, kan deze het terrein met bouwhekken afsluiten, waardoor slechts de aannemer de toegang heeft. Het hebben van de feitelijke macht is vereist en moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Van belang is verder dat degene die het retentierecht uitoefent, ervoor zorgt dat dit voor derden kenbaar is. Dat kan bijvoorbeeld door borden te plaatsen. Ook het inschrijven van het uitoefenen van een retentierecht in de kadastrale registers is daarbij belangrijk.
Het op een correcte wijze uitoefenen van een retentierecht vormt een sterk pressiemiddel om alsnog de aanneemsom voldaan te krijgen. Bij het verhalen van de openstaande vordering op de onroerende zaak, heeft de aannemer bijvoorbeeld voorrang op beslagleggers en zelfs op hypotheekhouders! Dit kan anders zijn indien het hypotheekrecht is gevestigd vóór het uitoefenen van het retentierecht en de hypotheekhouder kan aantonen dat de opdrachtgever niet bevoegd was om de aannemingsovereenkomst aan te gaan of dat de aannemer reden moet hebben gehad om aan die bevoegdheid te twijfelen. Ook in geval van faillissement blijft het retentierecht intact.
Overigens blijft het raadzaam om in een voorkomend geval eerst advies in te winnen voordat een beroep op een retentierecht wordt gedaan. Immers indien een aannemer ten onrechte het retentierecht uitoefent, kan de aannemer gehouden zijn de door de opdrachtgever geleden schade te vergoeden. Bovendien dient de zaak tijdens de uitoefening van het retentierecht als een goed huisvader te worden onderhouden. De keerzijde is uiteraard dat ook de opdrachtgever geen inbreuk mag maken op een retentierecht door zich alsnog de toegang tot een bouwterrein/gebouw te verschaffen. In die situatie wordt de opdrachtgever schadeplichtig en begaat hij zelfs een strafbaar feit. Het retentierecht eindigt zodra de zaak weer rechtmatig in de macht van de opdrachtgever of eigenaar komt.
Let op! Naast het inroepen van een retentierecht, bestaat de mogelijkheid om in een overeenkomst of in algemene voorwaarden te bepalen dat afstand wordt gedaan van een retentierecht. In die situatie bestaat niet langer de bevoegdheid om een beroep op een retentierecht te doen.
Contractuele zekerheden:
Indien u al bij de totstandkoming van de overeenkomst een grotere zekerheid wenst te bedingen, dan staan u een aantal mogelijkheden ter beschikking.
Naast betaling door de eigenlijke contractspartij, kan worden bedongen dat een derde, bijvoorbeeld de bestuurder van de contractspartij, zich als hoofdelijk aansprakelijke -naast de eigenlijke contractspartij- verbindt tot nakoming van de verplichtingen of zich als borg garant stelt voor de situatie waarbij de eigenlijke contractspartij, na daartoe te zijn aangesproken, niet correct nakomt.
Verder bestaat de mogelijkheid om een bankgarantie te bedingen, waarbij een deel van het verschuldigde bedrag op voorhand -door de bank gegarandeerd- gedekt is. Let er daarbij op dat de UAV 1989 voorschrijft dat de zekerheid, tenzij het bestek anders bepaalt, in de vorm van een bankgarantie gesteld moet worden, waarvan de waarde 5% van de aanneemsom bedraagt. Overigens kan ook de aannemer, ter meerdere zekerheid tot betaling van de aanneemsom, van de opdrachtgever een bankgarantie bedingen. Dat dient dan wel in de overeenkomst te worden opgenomen. De UAV 1989 kent alleen de verplichting van de aannemer om zekerheid te stellen.
In plaats van de standaard bankgarantie kan ook een waarborgsom of een concerngarantie worden overeengekomen. Een concerngarantie is een garantie van de moedervennootschap, die op die wijze instaat voor de verplichtingen van haar dochteronderneming. Uiteraard is het in die situatie van belang om na te gaan of de betreffende zekerheidstelling past binnen het doel van de moedervennootschap en of die vennootschap wel deugdelijk vertegenwoordigd wordt. Een ander risico is de vraag of de moedervennootschap wel voldoende solide is om ook in de toekomst de eventuele kosten van de zekerheidstelling te kunnen betalen.
Eigendomsvoorbehoud:
Met name voor toeleveranciers in de bouw kan het overeenkomen van een eigendomsvoorbehoud van groot belang zijn. In algemene voorwaarden wordt veelal bepaald dat de eigendom van de geleverde goederen bij de leverancier blijft totdat volledige betaling van daarbij behorende factuur heeft plaatsgevonden. Op die wijze kan de leverancier zijn risico bij niet nakoming door de contractspartij zoveel mogelijk beperken.
Het vestigen van een eigendomsvoorbehoud levert geen absolute zekerheid op. Een eigendomsvoorbehoud kan immers teniet gaan door vermenging of door het gebruiken of verbruiken van de geleverde goederen. Om een discussie bij het inroepen van een eigendomsvoorbehoud zoveel mogelijk te voorkomen, is het niet alleen raadzaam om zorgvuldig de tekst van het eigendomsvoorbehoud vast te stellen, maar is het ook verstandig om de door u geleverde goederen van een kenmerk te voorzien zodat eenduidig is dat de betreffende goederen van u afkomstig zijn.
Recht van reclame:
Een laatste zekerheid welke in deze nieuwsbrief zal worden behandeld is het recht van reclame. Dit in de wet geregelde recht houdt in dat de verkoper van een aan de koper afgeleverde zaak, indien de prijs niet is betaald terwijl deze wel opeisbaar is, de zaak door een tot de koper gerichte schriftelijke verklaring kan terugvorderen. In geval van een faillissement van de wederpartij verliest het recht van reclame zijn werking niet. De bevoegdheid van de verkoper om een beroep op het recht van reclame te doen is echter niet onbeperkt, zo vervalt de bevoegdheid indien zowel zes weken zijn verstreken nadat de vordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar is geworden, als zestig dagen, te rekenen van de dag waarop de zaak onder de koper is opgeslagen.
Tot slot:
In deze nieuwsbrief hebben wij getracht u enig inzicht te geven in de mogelijkheden die u ten dienste staan om uw rechten uit overeenkomsten zoveel mogelijk veilig te stellen. Het blijft verstandig om bij het aangaan van overeenkomsten zorgvuldig om te gaan met zekerheden, zodat u, als de nood aan de man komt, daar ook daadwerkelijk iets aan heeft. Wij adviseren u graag over de zekerheden die u ten dienste kunnen staan bij het veilig stellen van uw rechten.
Casus (vervolg)
In het eerste deel van onze casus hebt u gezien dat de Rechtbank Arnhem bevoegd was om van het geschil tussen aannemer Anton en projectontwikkelaar Piet kennis te nemen.
Piet heeft de bepaling in de toepasselijke algemene voorwaarden van Anton, waarin staat vermeld dat Anton eerst een waarschuwing had moeten geven met een extra termijn van twee weken voordat tot opschorting kon worden overgegaan, niet vernietigd. In de procedure bij de Rechtbank Arnhem beroept Piet zich erop dat Anton zich niet heeft gehouden aan deze voorwaarde, zodat Anton niet bevoegd was over te gaan tot opschorting. Piet stelt schade te hebben geleden doordat Anton ten onrechte tot opschorting is overgegaan.
Uiteindelijk oordeelt de rechtbank dat Anton een beroep op opschorting toekwam, met dien verstande dat de Rechtbank, verwijzend naar de 'twee weken bepaling' in de algemene voorwaarden, stelt dat Anton niet eerder aanspraak kan maken op wettelijke rente dan twee weken na het moment waarop Anton feitelijk tot opschorting is overgegaan en met zijn werkzaamheden is gestopt.
Partijen respecteren het oordeel van de Rechtbank waarbij Anton grotendeels in het gelijk wordt gesteld. Partijen leggen hun geschil bij en Piet betaalt de achterstallige termijnen. Anton hervat op zijn beurt de werkzaamheden met enige voortvarendheid teneinde de ontstane achterstand in de planning nog enigszins te kunnen inlopen.
Inmiddels nadert de oorspronkelijke opleverdatum, 1 juli 2010, en Anton heeft een groot deel van de achterstand ingelopen. Ruim 80% van het werk is gereed en door Anton aan Piet uitgefactureerd. Bij een aantal termijnen heeft Anton wederom moeten bemerken dat Piet niet tijdig aan zijn betalingsverplichtingen voldoet. Aangezien inmiddels opnieuw twee termijnen zijn vervallen, zonder dat correcte betaling heeft plaatsgevonden, stuurt Anton aan Piet, de gevoerde procedure indachtig en conform de algemene voorwaarden van Anton een schriftelijke aanmaning waarin aan Piet een extra betalingstermijn van twee weken wordt geboden, met de waarschuwing dat bij niet tijdige betaling de werkzaamheden zullen worden opgeschort.
Deze sommatie schiet bij Piet in het verkeerde keelgat. In reactie stuurt Piet een kort briefje aan Anton met de mededeling dat hij al geruime tijd niet tevreden is over het door Anton geleverde werk, hetgeen Piet tussendoor reeds enkele keren mondeling aan Anton kenbaar heeft gemaakt. Piet zegt inmiddels een andere aannemer te hebben gevonden die de werkzaamheden zal afmaken, waardoor Anton vanaf de volgende dag niet meer op de bouwplaats hoeft te verschijnen. Piet voegt daar nog aan toe dat als Anton betaling wenst van de nog openstaande termijnen, hij maar naar de rechter moet.
Geschrokken door deze heftige reactie van Piet, beraadt Anton zich over de te nemen maatregelen. Wat zou u doen als u in de schoenen van Anton zou staan?
Voor het antwoord op de vraag welke maatregelen Anton treft, kunt u terecht op onze website. | |
|
