DE BOUW IN ZWAAR WEER
Inleiding
In tijden van recessie kan het voorkomen dat u (meer dan normaliter) geconfronteerd wordt met een contractpartij die de met u gesloten overeenkomst niet kan nakomen. Of een contractpartij die op grond van liquiditeitsproblemen ervoor kiest om overeenkomsten met andere partijen eerst na te komen, voordat aan de verplichtingen jegens u wordt voldaan. Dat houdt dan vaak verband met het feit dat die andere partijen over meer drukmiddelen beschikken om uw contractpartij tot nakoming te bewegen of te dwingen. Degene die over de beste drukmiddelen beschikt, wint!
In 5 nieuwsbrieven zal aan de hand van een fictieve casus uiteen worden gezet waarop u bij contractvorming en de uitvoering van overeenkomsten alert zou moeten zijn. Wij hopen dat u hierdoor vele problemen bespaard blijven.
ALGEMENE VOORWAARDEN
In overeenkomsten en algemene voorwaarden worden vaak bepalingen opgenomen die het uitoefenen van bevoegdheden of de aansprakelijkheid beperken. U kunt daarbij denken aan een beperking van de bevoegdheid tot verrekening, de bevoegdheid om een retentierecht uit te oefenen, een beperking van de bevoegdheid tot opschorting van uw verplichtingen en een beperking van de aansprakelijkheid tot bepaalde hoogte of bepaalde gevallen. Indien deze beperkingen deel uitmaken van de overeenkomst, verliest u (of uw wederpartij) mogelijkheden om ervoor te zorgen dat uw wederpartij ervoor kiest om uw vorderingen als eerste te voldoen, voordat vorderingen van anderen worden voldaan. Aangezien deze bepalingen vaak in algemene voorwaarden zijn vervat, zal in dit eerste deel worden ingegaan op algemene voorwaarden.
In de bouw wordt vrijwel altijd met algemene voorwaarden gewerkt. In de praktijk blijkt echter dat bij het sluiten van overeenkomsten vaak niet bewust wordt stilgestaan bij de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn. Of dat er meerdere algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard. Niet zelden worden in een offerte voor een onderaanneem-overeenkomst de algemene voorwaarden van de onderaannemer van toepassing verklaard, waarbij door de aannemer bij de opdrachtbevestiging diens eigen algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard, terwijl in het bestek ook nog de UAV ‘89 of de AVA 1992 van toepassing worden verklaard. Dat leidt uiteraard tot problemen. Welke voorwaarden gelden nu?
Toepasselijkheid algemene voorwaarden:
Algemene voorwaarden zijn pas van toepassing, indien deze uitdrukkelijk van toepassing worden verklaard. Daarbij geldt dat, indien aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, in beginsel de als eerste van toepassing verklaarde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Indien de wederpartij in reactie daarop naar zijn eigen of andere algemene voorwaarden verwijst, komt aan die tweede verwijzing geen betekenis toe, tenzij de wederpartij de toepasselijkheid van de eerder van toepassing verklaarde algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wijst. Het is zaak dat u hier goed op let. Uw algemene voorwaarden moeten geaccepteerd worden, het liefst door schriftelijke ondertekening, en u dient daarbij die van uw wederpartij uitdrukkelijk te verwerpen. In de volgende nieuwsbrief zal worden ingegaan op beperkende voorwaarden in algemene voorwaarden.
Vernietigbaarheid algemene voorwaarden:
Bovendien zijn algemene voorwaarden, als deze van toepassing zijn, onder omstandigheden vernietigbaar. Algemene voorwaarden die onredelijk bezwarend zijn, zijn vernietigbaar. Maar ook indien de wederpartij geen mogelijkheid heeft gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, kan hij een beroep op vernietigbaarheid doen. Dit laatste geldt echter niet voor zogenoemde 'grote wederpartijen'. Bijvoorbeeld wederpartijen bij wie 50 of meer personen werkzaam zijn, kunnen geen beroep doen op deze vernietigingsgrond.
Naast het op de juiste wijze van toepassing verklaren van algemene voorwaarden, is dan ook van belang dat u de algemene voorwaarden tijdig, vóór of bij het sluiten van de overeenkomst, aan de wederpartij ter hand stelt en ervoor zorg draagt dat u zo nodig kunt bewijzen dat u dit heeft gedaan.
Casus (deel 1)
Tot zover de theorie. In het onderstaande zal aan de hand van een praktijkcasus het belang van het aanvaard krijgen van de eigen algemene voorwaarden duidelijk worden gemaakt.
Projectontwikkelaar Piet (gevestigd in Arnhem) wil twintig woningen ontwikkelen. Hij besluit aannemer Anton (gevestigd in Zutphen) te vragen om een offerte uit te brengen. Piet zendt het bestek plus de ontwerptekeningen aan Anton. In het STABU-bestek wordt de UAV ‘89 van toepassing verklaard.
Anton brengt een offerte uit met een aanneemsom van 4 miljoen euro. Op de bij de offerte behorende brief staat vermeld dat op alle met Anton gesloten en te sluiten overeenkomsten zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat alle door de wederpartijen van toepassing verklaarde algemene voorwaarden niet worden geaccepteerd. De algemene voorwaarden worden niet bijgesloten. Hier van belang is dat in de algemene voorwaarden van Anton is bedongen dat alle geschillen worden beslecht door de rechtbank te Zutphen. Net als in de AVA 1992 en de UAV ’89, is in de algemene voorwaarden van Anton ook bepaald dat bij het in gebreke blijven van de opdrachtgever, voordat tot opschorting kan worden overgegaan, een aanmaning moet worden verzonden met een betalingstermijn van twee weken en de mededeling dat nadien tot opschorting wordt overgegaan.
Piet nodigt Anton uit voor een bespreking om de offerte te bespreken. Tijdens deze bespreking blijkt Anton bereid om met de prijs te zakken, en worden partijen het eens over een prijs van € 3,8 miljoen euro, die in 20 gelijke termijnen zal worden voldaan binnen 30 dagen na de ontvangst van een factuur betreffende een opeisbare termijn. Ook spreken partijen af dat het project in gelijkmatig tempo zal worden uitgevoerd en uiterlijk 1 juli 2010 dient te worden opgeleverd. De eerste termijn van 5% dient te worden voldaan na het gereedkomen van het grondwerk, de tweede termijn van 5% na het realiseren van de funderingen. Over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden wordt niet gesproken.
Na afloop van deze bespreking stuurt Piet aan Anton in tweevoud een reeds door Piet ondertekende overeenkomst waarin de tussen partijen gemaakte afspraken zijn verwerkt. In de begeleidende brief is voorbedrukt in de voettekst opgenomen dat de algemene voorwaarden van Piet van toepassing zijn op alle met Piet te sluiten en gesloten overeenkomsten. In dezelfde brief wordt Anton verzocht de schriftelijke overeenkomst te ondertekenen en één exemplaar aan Piet retour te zenden. De bijgesloten algemene voorwaarden van Piet kennen niet een bepaling op grond waarvan voordat tot schorsing wordt overgegaan, een aanmaning en extra betalingstermijn van twee weken met de waarschuwing voor opschorting dient te worden verzonden, maar wel een arbitraal beding op grond waarvan de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd is van geschillen kennis te nemen. Anton tekent en zendt één exemplaar aan Piet terug.
Anton start zijn werkzaamheden op 1 februari 2009. Op 1 maart is het grondwerk gereed, verstuurt Anton zijn eerste factuur van 5% en begint Anton met de funderingen. Op 15 april heeft Piet de eerste termijn nog niet voldaan. Anton vraagt aan Piet waarom de eerste factuur nog niet is voldaan. Daarop wordt wat ontwijkend geantwoord, maar Piet zegt toe dat die factuur vóór 1 mei zal zijn voldaan. Anton vertrouwt daarop en bouwt rustig door. Op 1 mei heeft echter nog steeds geen betaling plaatsgevonden. Anton belt Piet en dreigt met opschorting van de werkzaamheden indien betaling niet binnen een week plaatsvindt. Betaling blijft uit. Anton gaat over tot opschorting en stopt de werkzaamheden. Piet sommeert Anton schriftelijk om de werkzaamheden te hervatten en in gelijkmatig tempo voort te zetten en wijst op de in het bestek genoemde UAV ’89. Anton wijst op de begeleidende brief bij de door beide partijen ondertekende overeenkomst en daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden van Piet, en weigert. Een impasse is het gevolg, er wordt niet verder gebouwd en niet betaald.
Aangezien beide partijen voet bij stuk houden, zal een rechter een oordeel moeten geven. Gelet op het spoedeisend belang dient dat snel te gebeuren. Maar welke algemene voorwaarden zijn van toepassing en welke instantie moet daarover een oordeel geven?
Het antwoord op deze vragen vindt u op onze website. | |
