Arbitrage vanzelfsprekend?                       
In de bouw is het sinds jaar en dag gebruikelijk om te werken met algemene voorwaarden waarin de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) als instantie wordt aangewezen om geschillen tussen partijen te beslechten. Maar is dat nog wel zo vanzelfsprekend? En waarom kiest u daarvoor? Er zijn vele verschillen tussen arbitrage en de ‘gewone’ rechter. Hoewel ons kantoor beslist goede ervaringen heeft met de RvA zijn er toch redenen om – zeker bij overeenkomsten met consumenten – arbitrage niet meer als een vanzelfsprekendheid aan te nemen.
                                                                     
Consumentenbescherming arbitraal beding in
algemene voorwaarden/modelovereenkomst
Een belangrijke reden om bij (aanneem-) overeenkomsten met consumenten geen arbitraal beding overeen te komen, is gelegen in de consumentenbescherming die voortvloeit uit Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Bij deze Richtlijn hoort een indicatieve lijst waarin bepalingen zijn omschreven die vermoed worden oneerlijk te zijn indien daarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Een van die bepalingen is – kort gezegd - een bepaling die de consument belemmert om een geschil door de gewone (overheids)rechter te laten beslechten.
                                                                          
De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of een arbitraal beding zoals dat is opgenomen in de AVA 1992 of UAV (’89) in beginsel een oneerlijk beding is zoals bedoeld in de Richtlijn. Het hof Leeuwarden en het hof Den Bosch denken er verschillend over, zo volgt uit de arresten van 5 juli 2011 respectievelijk 17 maart 2009. Het is dus niet uitgesloten dat zo’n arbitraal beding vernietigbaar is. Bij deze stand van zaken dient u er rekening mee te houden dat een consument wellicht eerst bij de RvA procedeert. En, als de uitkomst de consument niet bevalt, bij de gewone rechter alsnog een beroep doet op de vernietigbaarheid van het arbitraal beding. Slaagt dat beroep, dan dient de zaak opnieuw te worden uitgeprocedeerd. Dit levert voor u op dit moment een aanzienlijke onzekerheid op. 

Opnemen in de overeenkomst?
U kunt deze  onzekerheid niet voorkomen door enkel het arbitraal beding in de schriftelijke overeenkomst zelf op te nemen, in plaats van in afzonderlijke algemene voorwaarden. Dat is niet toereikend omdat – om de bescherming van de Richtlijn op dit punt te voorkomen – daarover afzonderlijk ‘onderhandeld’ dient te worden met de consument. Door de rechtbank Leeuwarden is op 13 april 2011 een vonnis in deze lijn gewezen. Daarbij is van belang dat een arbitraal beding dat van tevoren is opgesteld (denkt u aan bijvoorbeeld ‘modelovereenkomsten’) en waarop de consument dientengevolge geen invloed heeft kunnen hebben, geacht wordt niet het onderwerp van afzonderlijke onderhandelingen te zijn geweest.

Indien er wel concreet over het arbitraal beding is onderhandeld, dan valt het beding niet onder het bereik van de Richtlijn. Dát u over het arbitraal beding heeft onderhandeld, kunt u dus wel in de schriftelijke overeenkomst vastleggen, waarmee u dan in beginsel het bewijs daarvan heeft geleverd. En dan zal de consument (waarschijnlijk) op dit punt geen bescherming uit hoofde van de Richtlijn  toekomen.

      

In overeenkomsten waarmee met GIW Garantie en waarborgregeling 2007 wordt gewerkt, is overigens reeds voorzien in een standaardclausule waardoor de consument eerst een maand lang de tijd dient te krijgen om voor arbitrage of de gewone rechter te kiezen, en dient de aannemer een gemaakte keuze te respecteren. Indien u het initiatief wilt nemen voor een procedure levert dit wellicht een maand vertraging op.

Meerdere contractspartijen
Een ander aspect dat belangrijk is bij de keuze tussen arbitrage of de gewone rechter, zijn de regels voor het voegen van zaken en de oproeping in vrijwaring. Bij de uitvoering van een aanneemovereenkomst zijn vaak meerdere partijen betrokken. Bij de gewone rechter kunnen zaken relatief eenvoudig worden gevoegd en kunt u vrij eenvoudig een (onder)aannemer in vrijwaring oproepen. Maar indien u in relatie tot één van de bij een geschil betrokken partijen op grond van een arbitraal beding gehouden bent om een geschil aan de RvA voor te leggen (bijvoorbeeld de onderaannemer), terwijl in relatie tot de andere partij (bijvoorbeeld een consument na een geslaagd beroep op vernietiging van het arbitraal beding) de gewone rechter bevoegd is, loopt dit spaak. In zo’n situatie kunt u, bijvoorbeeld aangesproken door de consument-opdrachtgever ten aanzien van een gebrek dat is veroorzaakt door uw onderaannemer, uw onderaannemer niet in vrijwaring bij de gewone rechter oproepen. Dat geeft soms aanzienlijke complicaties. 

Kosten van procederen
Bij  arbitrage betalen partijen de volledige kosten van de arbitrageprocedure, die veelal een veelvoud zijn van de griffierechten die bij de gang naar de gewone rechter moeten worden voldaan. Procederen bij de RvA is in veruit de meeste gevallen (veel) duurder. Dat geldt nog meer indien tussen partijen een geschil is ontstaan dat niet of nauwelijks een bouwkundige beoordeling vergt. En indien u een wederpartij treft die – na het wijzen van het arbitraal vonnis – niet vrijwillig aan een arbitrale veroordeling voldoet, zult u alsnog een (eenvoudige en korte) procedure moeten starten bij de rechtbank voordat u het arbitraal vonnis kunt executeren, bijvoorbeeld door beslag te leggen. Hoewel de verwachting is dat voor procedures bij de gewone rechter het griffierecht aanzienlijk zal worden verhoogd, is het niet de verwachting dat procederen bij de gewone rechter net zo duur wordt als arbitrage.Natuurlijk moeten ook de voordelen van arbitrage worden bezien. De deskundigheid van de RvA in geschillen waarin een bouwtechnische beoordeling nodig is, is een grote pré. Snelheid is ook een vaak gehoord argument om voor arbitrage te kiezen, en dat geldt met name indien het geschil een bouwtechnische beoordeling vergt.

Kortom: aan beide procedures zitten voor- en nadelen. Indien u daar meer over wilt weten en een bewuste keuze wilt maken, staan ondergetekende en mr. Derek van Hijkoop u uiteraard graag te woord.  

Michiel Deppenbroek

 

Mr. M.H.M. Deppenbroek is sinds 2003 advocaat, en werkt sinds 2005 bij Bax advocaten belastingkundigen 
(0314-375512)